השפעת תיקון מס' 17 לחוק החברות על "חברות אג"ח" בישראל
רקע כללי
בחודש אוגוסט 2011, אישרה הכנסת את תיקון מס' 17 לחוק החברות העוסק בכללי ממשל תאגידי בחברות אשר הנפיקו לציבור אגרות חוב ללא הנפקת מניות, להלן - "חברות אג"ח".
מאמר זה יסקור את ההתייחסות המשפטית של החקיקה בישראל בקשר לחברות אג"ח והשוואה לנעשה בעולם.
תאגיד מדווח - הגדרה
- תאגיד מדווח הינו "תאגיד שניירות הערך שלו הוצעו לציבור על פי תשקיף ונמצאות בידי הציבור, או תאגיד שניירות ערך שלו נסחרים בבורסה או רשומים למסחר ... " (סעיף מס' 1 לחוק ני"ע).
- לתאגיד יכולים להיות 2 סוגים של ניירות ערך המוצעים לציבור:
- הון מניות;
- אגרות חוב.
- חברה ציבורית - תאגיד מדווח שמניותיו רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף, כמשמעותו בחוק ניירת ערך, או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל ומוחזקים בידי הציבור (סעיף מס' 1, חוק החברות).
- חברת אג"ח - תאגיד מדווח שאגרות החוב שלו רשומות למסחר בבורסה על פי כללי הנפקת אג"ח. מניותיו של התאגיד אינם רשומות למסחר. תאגיד זה מחוייב בכל כללי הדיווח של חברה ציבורית, לרבות תשקיף, דו"חות כספיים ודו"חות מידיים.
המשמעות – מדובר על פניו בחברה פרטית אשר הנפיקה חוב לציבור במסגרת הבורסה.
מהם ההבדלים בין חברה ציבורית לחברת אג"ח?
- דיווח לבורסה - ברמת הדיווח, הן חברה ציבורית והן חברת אג"ח מחוייבות בכללי דיווח אחידים בכל הקשור לדיווח כספי (דו"חות כספיים), דיווח מיידי, תשקיף וכדומה.
- מנגנוני בקרה - כללי הממשל התאגידי הקבועים בדינים השונים ביחס לחברות אג"ח הם מצומצמים, ובמתכונתם הנוכחית אינם מקנים הגנה מספקת לציבור מחזיקי האג"ח.
לדוגמא:
עסקאות עם בעלי עניין – החקיקה שהיתה קיימת (עד לחודש אוגוסט 2011) לא העניקה הגנה מספקת לבעלי האג"ח בכל הקשור לעסקאות עם בעלי עניין אשר יכולות לפגום ביכולת החברה להחזיר את חובותיה למחזיקי האג"ח.
עריכת דו"חות כספיים – אין תהליכי בקרה נאותים על תהליכי עריכת הדו"חות הכספיים ואישורם.
מינוי בעלי תפקידים – היעדר מחוייבות למנות בעלי תפקידים שכהותנם חשובה לצורך התנהלות תקינה של החברה.
מעורבות בניהול עסקי החברה – היעדר תשתית חוקית המאפשרת למחזיקי אגרות החוב להיות מעורבים בתהליך העסקים הרגיל של החברה במטרה לשמור על יכולת החברה להחזיר את החוב שגייסה מהציבור.
המשמעות – הציבור, מחזיקי אגרות החוב, אין בידיהם יכולת אפקטיבית לבקר ולפקח על התנהלות החברה במטרה לוודא שכספים שהלוו לחברה יוחזרו בהתאם לתנאי ההנפקה.
תיקון מס' 17 לחוק החברות
בחודש אוגוסט 2011, אישרה כאמור כנסת ישראל את תיקון מס' 17 לחוק החברות. להלן עיקרי השינויים בחוק החברות כתוצאה מתיקון זה:
- יו"ר דירקטוריון - חברות אג"ח תהיינה מחוייבות למנות יו"ר דירקטוריון. כמו כן חל איסור בדבר מינוי של אדם לכהונה כפולה בתפקיד יו"ר הדירקטוריון והמנהל הכללי או קרובו, וכן איסור הענקת סמכויות ליו"ר הדירקטוריון או לקרובו של המנהל הכללי או מי שכפוף למנהל הכללי, אלא לתקופה שלא תעלה על 3 שנים, ובלבד שניתן לכך אישור ועדת הביקורת.
- מינוי דירקטורים בחברה - על פי התיקון לחוק, על חברת אג"ח למנות כדירקטורים רק כאלה שהינם בעלי כשירות מתאימה והם יחוייבו להצהיר על כך. כמו כן, יחולו לגבי חברות אג"ח ההגבלות לעניין מינוי דירקטור שהורשע בעבירות כלכליות; הגבלות על מינוי כדירקטור חליף מי שמכהן כדירקטור בחברה, וכן הגבלות לעניין מינויים של דירקטורים ונושאי משרה שמינויים הוגבל בידי ועדת אכיפה מנהלית לפי חוק ניירות ערך. כמו כן, הדירקטוריון יהיה מחויב לקבוע את המספר המזערי הנדרש של דירקטורים בדירקטוריון, שעליהם להיות בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית.
- דירקטורים חיצוניים - חברות אג"ח תהיינה חייבות במינוי לפחות שני דירקטורים חיצוניים, אשר ימלאו אחר כל תנאי הכשירות הנדרשים מדירקטורים חיצוניים בהתאם לחוק החברות. בטרם מינויים, יהיו הדירקטורים החיצוניים חייבים להצהיר כי מתקיימים בהם כל התנאים למינויים כדירקטורים חיצוניים. וועדת הביקורת תאשר כי אכן מתקיימים לגביהם תנאי הכשירות כאמור. תקופת כהונתו של דירקטור חיצוני בחברת אג"ח תהא כשל דירקטור חיצוני בחברה ציבורית, דהיינו שלוש שנים עם אפשרות הארכה לשתי תקופות נוספות, בנות שלוש שנים כל אחת. בחברה שבמועד מינוי הדירקטור החיצוני כל חברי הדירקטוריון שלה שאינם בעלי השליטה בחברה או קרוביה הם בני מין אחד, יהיה הדירקטור החיצוני הממונה בן המין השני.
- ועדת ביקורת - חברות אג"ח תהיינה חייבות במינוי ועדת ביקורת אשר יחולו לגביה כל הוראות חוק החברות החלות ביחס לחברות ציבוריות, לרבות לעניין הרכב הועדה, תפקידי הועדה, המניין החוקי לקבלת החלטות על ידה וכו'.
- מבקר פנימי - חברות אג"ח תהיינה מחויבות במינוי מבקר פנימי, אשר יחולו לגביו כל הוראות חוק החברות הרלוונטיות למבקר הפנימי, לרבות לאופן מינויו והפסקת כהונתו, סמכויותיו וחובת הגשת דין וחשבון על ידו.
- עסקאות עם בעלי עניין - על פי תיקון החוק נקבעו מספר מנגנונים להגנה על מחזיקי האג"ח:
חובת גילוי - בדומה לחברות ציבוריות, גם בעלי שליטה בחברות אג"ח יהיו מחוייבים בגילוי העניין האישי שלהם בעסקה קיימת או מוצעת של החברה.
חובת ההגינות - בעלי שליטה אשר יפרו את חובת גילוי העניין האישי שלהם בעסקה קיימת או מוצעת של החברה, יראו אותם כמי שהפרו את חובת ההגינות.
אישור העסקות - עסקאות חריגות של חברות אג"ח עם בעל השליטה בהן, או שלבעל השליטה יש בהן עניין אישי, וכן התקשרות של חברת אג"ח עם בעל השליטה או עם קרובו, במישרין או בעקיפין, לרבות באמצעות חברה בשליטתו, לעניין קבלת שירותים בידי החברה, וכן אם הוא נושא משרה בה, באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה, באשר להעסקתו בחברה, טעונה אישורם של ועדת הביקורת והדירקטוריון. אישור ועדת הביקורת והדירקטוריון ייעשה לאחר שוועדת הביקורת והדירקטוריון בחנו, בין השאר, האם העסקה כוללת חלוקה. קבעו ועדת הביקורת או הדירקטוריון כי העסקה כוללת חלוקה, תאושר העסקה רק לאחר שאישרו כי קוימו, לעניין זה, הוראות כל דין לעניין חלוקה. קבעו ועדת הביקורת והדירקטוריון כי העסקה כאמור איננה כוללת חלוקה, יבחנו האם קיים חשש סביר שהעסקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בהתחייבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן. קבעו ועדת הביקורת או הדירקטוריון כי קיים חשש כאמור, לא תאושר העסקה.
עסקאות חסרות תוקף - עסקאות חריגות של החברה עם בעלי שליטה אשר לא אושרו בדרך הקבועה בחוק לשם כך, כאמור, תהיינה חסרות תוקף. כמו כן, החברה תהיה רשאית לבטל עסקאות עם צד ג' ולתבוע ממנו פיצויים, אם אותו אדם ידע על עניינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה, וידע או שהיה צריך לדעת על היעדר האישור לעסקה (למעט עסקאות כאמור בסעיף 270(1)).
תביעה נגזרת - בחברות אג"ח יהיה מחזיק אגרת חוב רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל אי קיום הוראות סעיפים 275 (ג) - (ה) לחוק החברות, דהיינו בשל אי קיום ההוראות בדבר אישור עסקאות חריגות עם בעלי שליטה בחברות אג"ח.
- עיצומים כספיים - התיקון הרחיב את סמכות רשות ניירות ערך להטיל עיצומים כספיים בגין הפרת חוק החברות בסכום של בין 6,000 ₪ ליחיד ועד ל-500,000 ₪ לתאגיד.
המשמעות – מרבית מהשינויים בתיקון לחוק הינם משמעותיים ומחייבים הערכות של חברות האג"ח. תחולת החוק הינה 6 חודשים, כך שעל חברות האג"ח להיערך כבר כעת ל:
- שינוי הרכב הדירקטוריון והתאמתו לדרישות החוק.
- מינוי שני דח”צים.
- מינוי מבקר פנימי.
- הקמת ועדת ביקורת ומינוי חבריה בהתאם לדרישות הדין.
- הפרדת תפקידים בין יו"ר דירקטוריון למנכ"ל או אישורם בדרך הקבועה בחוק.
- איתור וזיהוי העסקאות עם בעלי עניין ובעלי שליטה הדורשות חידוש, ו/או טיפול בעסקאות בעלי עניין ובעלי שליטה חדשות בהתאם לדרישות החוק.
מהנעשה בבורסות העולם
ארה"ב:
בבורסת NYSE ניתן לבצע הנפקה של אגרות חוב רק לחברות אשר מנפיקות הון (חברות ציבוריות) או חברות שחברת האם שלהן הנפיקה הון, או הגורם שערב לחוב הנפיק הון או שלחברה המנפיקה קיים דירוג אשראי גבוה לחוב שהונפק.
בשאר הבורסות ניתן לבצע הנפקה של אג"ח בלבד ללא מניות, אולם קיים מנגנון פיקוח, בדומה למנגנון "ממשל תאגידי" שנקבע לחברות הציבוריות.
אירופה:
בבורסת AIM ניתן לבצע הנפקה של אג"ח בלבד ללא מניות, אולם קיים מנגנון פיקוח, בדומה למנגנון "ממשל תאגידי" שנקבע לחברות הציבוריות.
בבורסת שטוקהולם (SMXׂ) ניתן לרשום אג"ח למסחר ללא רישום מניות.
בשאר הבורסות ניתן לרשום אג"ח למסחר ללא רישום מניות, אולם מרבית המסחר מתבצע באמצעות גופים מוסדיים בעלי יכולת פיקוח ובמסגרת הנפקות פרטיות.
סיכום
תיקון מספק 17 לחוק החברות סוגר למעשה פרצה חקיקתית ומטיל על חברות אג"ח כללי בקרה ופיקוח נוספים לעבודתו ותיפקודו של הנאמן.
מבחינת המשקיעים, מדובר בהעצמת היכולת לבחון את תהליכי העבודה בחברת האג"ח, במטרה לשמור על תנאי האג"ח והכספים שניתנו לחברה.
מבחינת חברות האג"ח, מדובר על שינוים מבניים שנדרשים לבצע לצד הגדלת הוצאות בגין דחצ"ים, מבקר פנים וועדת ביקורת.
מומלץ לתכנן היטב את אופן ביצוע השינויים הדרושים במטרה שהחלת כללי החוק החדש יעודדו גם תהליכי התייעלות, גידור סיכונים והגדלת רווחי התאגיד.
